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我见丨经营者集中审查的“停表”制度

信息来源: 竞争法大号外  文章编辑:yxy  发布时间:2020-01-19 10:59:14  

新年伊始,国家市场监管总局就《<反垄断法>修订草案》公开征求意见,拉开了《反垄断法》实施十二年来首次修订的序幕。


对于经营者集中审查,《草案》第二十八条和二十九条延续了现行法律的时限要求,即:

自正式立案起的初步审查(或称第一阶段)不超过30日

进一步审查(或称第二阶段)不超过90日

延长审查(或称第三阶段)不超过60日


算下来,不超过180日就应当作出审查决定。


实践中,对于引起严重竞争顾虑的经营者集中案件,180日却并不够用。执法机关在法定时限内无法作出批准决定时,申报方一般会选择主动或者被动撤回案件重新申报,为审查获得更多时间。


以2018年-2019年的附条件批准案件为例,九起案件全部经过了申报方撤回重报的过程,其中两起申报方还撤回了两次,大多数案件的审查时间超过了一年。


于是,便引发了对解决方案的讨论。


《草案》第三十条提出,有三类情形不计入审查时限:

申报人申请或同意暂停审查

经营者按执法机关的要求补交材料

执法机关与经营者磋商可能附加的限制性条件


不计入时限,就等于按了暂停键,无需再撤回重报,这种安排也被成为“stop-the-clock停表”制度。


早在2004年,欧盟在《经营者集中审查规则》中便设计了停表制度。


欧盟《经营者集中审查规则》第10、11、13和15条规定,当申报方不能按执法机关的要求(request)提供有关材料时,执法机关可以作出强制性决定(decision),每日按日营业收入的5%处以罚款,直至申报方满足要求为止(待申报方充分配合之时,执法机关可以调降实际处罚金额)。在申报方未能提供完整、准确的材料期间,审查时限也将暂停计算,这便是欧盟的停表制度。


除了停表,申报方还可以申请延期。在第二阶段审查开始后15个工作日内,申报方可以提出最多延长15个工作日的申请,且仅可提出一次。


复杂的规则,还得透过实例掌握。


2019年8月30日,波音和巴西航空公司(Embraer)向欧盟提出申报,波音拟收购巴航的商用客机业务,收购对价42亿美元。


10月4日,在第一阶段审查的最后一天,欧盟决定开启第二阶段的深入调查。


10月25日,在允许提出延期申请的最后一天,审查时限被延长10个工作日。


11月5日,欧盟决定停表,同时作出申报方必须提供有关材料的决定(decision)。有报导称,欧盟要求波音提供涵盖20年、超过150万页的材料。


2020年1月6日,在波音满足了欧盟要求后,审查恢复,最新的审查时限将于4月30日结束。


与执法经验更为丰富的欧盟相比,我国反垄断法的实施还在不断探索和发展中。本次《修订草案》提出的停表制度可以从以下方面进行完善:


第一,只要申报人申请便可停表,可能使得制度被滥用,或过度延长审查时限。可以仿照欧盟的做法,限制申请次数,或申请仅可延长审查时限,而不能暂停审查期间。


第二,经营者补交材料便可停表,也可能使得时限要求失去控制,例如经营者故意拖延提交。这方面,欧盟仅在经营者不能按期提交时,才会作出停表的进一步处理。对于急于完成交易的申报方而言,停表相当于是一种惩罚措施。


第三,与反垄断调查案件不同,经营者集中审查应该严格约束审查时限。行为调查可能导致当事人承受高额处罚、改变行为模式,系公权力对私人利益的严厉制裁,便需要在调查期限上做柔性规定,或不予明文限定。


但就经营者集中审查而言,从保护市场主体稳定的投资预期,对经营做出合理计划的角度出发,需要严格限定审查时限,使得经营者能够尽早、灵活地做出其他安排,不会错失市场机会。


因此,在欧盟《经营者集中审查规则》第11条的规定中,仅在可归咎于当事人的情形中,例如不配合材料提交,迫使执法机关必须作出强制性决定,或必须到现场调取材料时,才可停表,其他情形只能在法定的期限内予以延长,而不能暂停审查活动。


综上,《<反垄断法>修订草案》在建立中国的“停表”制度上迈出了探索性的一步,值得观察与思考。

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