【摘要】 我国《刑法》对污染环境罪的罪状描述中除了“违反国家规定”之外均是完整的行为描述，没有将“国家规定”的内容具体化。该罪状描述了公害型和环境效用侵害型两种类型，公害型污染环境罪侵害的是人的生命健康，所有的行为都应当处罚，此时“违反国家规定”不具有实质意义；环境效用侵害型污染环境罪侵害的是一种近似财产的利益，不可能完全禁止这种侵害行为，需要通过“国家规定”许可部分行为。被违反的“国家规定”，应当被限定为与环境犯罪保护法益相关的国家规定。
【关键词】 污染环境罪；违反国家规定；法益；公害；环境效用
一、问题的提出
我国《刑法》338条规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”学理上通常将该条中的“违反国家规定”作为污染环境罪具有从属性的标志，即违反国家规定具有划定处罚范围的实质意义[1]。
在环境犯罪中采用空白罪状或者说参见罪状的规定方式，的确极为常见。例如,日本除公害罪法和刑法典中几个条文外，基本采用行政刑法的方式规制环境犯罪，即在有关大气污染、水污染等的环境行政法的罚则部分，规定违反某条行政规定应当科处的刑罚。[2]德国虽在刑法典中设置专门章节规定环境犯罪，但在第324a条第1款、第325条第1款、第2款、第3款、第325a条第1款、第2款等条文中包含违反行政法上的义务的表述。我国《刑法》96条规定，“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由此似乎可以推知，污染环境罪中的“违反国家规定”具有划定处罚范围的实质意义。
然而，我国《刑法》分则中经常使用的“违反国家规定”等看似属于空白罪状或参见罪状的表述，并非都具有实质意义，有些不过是为了提示违法性的存在，有些不过是相关表述的同位语，即使删除也不会影响构成要件的判断。[3]也就是说，该条文中有“违反国家规定”的表述，也不意味着该犯罪的成立范围与删去该表述后的成立范围有所不同。
我国有关污染环境罪的司法实践中，也存在不指明具体违反了哪条国家规定而直接判决的情况，如最高人民法院发布的典型案例樊爱东、王圣华、蔡军污染环境案（以下简称：樊爱东案）中，[4]法院仅指出被告人排放的物质经鉴定为危险废物，多名被害人的健康受损以及一名被害人死亡系该倾倒行为所致，依据我国《刑法》338条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》3条的规定判决被告人成立污染环境罪，而没有指明被告人具体违反的国家规定。
如此，我国《刑法》338条污染环境罪中的“违反国家规定”是否具有划定处罚范围的实质意义，就需要具体判断。对此问题展开研究，直接关系司法实践中在适用该条时是否需要找寻相关的国家规定，找不到相关国家规定时还能否认定污染环境罪，同时，也能够判断，表面上看似属于空白罪状或参见罪状的犯罪规定，其成立范围是否真的受到限制，从而为刑法的分散立法奠定基础。
基于以上问题意识，笔者于本文中首先判断污染环境罪中的“违反国家规定”属于哪种类型，然后具体分析这种类型的“违反国家规定”应当怎样理解和适用。
二、污染环境罪中“违反国家规定”之类型
如前所述，我国刑法分则条文中的“违反国家规定”，有些具有实质意义，有些不具有实质意义。以下笔者将根据“违反国家规定”和其他罪状的关系，对我国刑法分则条文中的“违反国家规定”进行分类，并确定污染环境罪中的“违反国家规定”属于哪种类型。
第一类，当刑法分则条文中“违反国家规定”之外的部分没有完整地描述行为时，“违反国家规定”具有实质意义，因为此时构成要件行为必须依靠其他法律法规的规定补足。例如，我国《刑法》185条之一第2款规定的违法运用资金罪，只表述了行为的主体，没有具体描述值得处罚的运用资金的行为，因此必须由相关法律法规的规定补足，此时“违反国家规定”具有实质意义。[5]也就是说，此时刑法条文的罪状是空白罪状或者说参见罪状，其所规定的构成要件需要通过对其他法律法规的规定和刑法条文的规定进行组合才能确定；刑法的制定者之所以不将其他法律法规中的规定直接放到刑法条文中，是因为刑法条文难以对这些规定做简短描述，且如此处理可以避免重复。从我国《刑法》338条的文义可以看出，污染环境罪中“违反国家规定”之外的罪状已完整描述了行为，故不属于此类。
第二类，刑法分则条文中“违反国家规定”之外的罪状完整地描述了行为，且已将其他法律法规的内容融入其中的，认定犯罪就无需再查明被违反的国家规定的具体内容，“违反国家规定”的表述也就不具有实质意义。例如，我国《刑法》339条第1款规定，违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。我国《固体废物污染环境防治法》24条规定，禁止中华人民共和国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置。由于我国《刑法》339条中“违反国家规定”之外的罪状已经将我国《固体废物污染环境防治法》24条的规定融合其中，这里的“违反国家规定”不具有实质意义，在适用我国《刑法》339条第1款时，无需再查明“违反国家规定”具体含义。[6]
我国《刑法》338条中“违反国家规定”之外的罪状，即“排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”，并不像我国《刑法》339条那样将其他法律法规的规定进行了具体化，因此我国《刑法》338条中的“违反国家规定”不属于这种类型。
第三类，刑法分则条文中“违反国家规定”之外的罪状完整地描述了行为，但没有将其他法律法规的内容融合其中的，“违反国家规定”是否具有实质意义，还需要分为两种情况判断。第一种情况为，“违反国家规定”之外的罪状所描述的行为并非具有侵害性的行为，需要“违反国家规定”赋予违法性，此时“违反国家规定”显然具有划定处罚范围的实质意义。第二种情况为，“违反国家规定”之外的罪状所描述的行为本身就具有侵害性，此时就需要进一步判断，该行为是否可能被其他的法律法规部分许可而正当化。
从以上分析可知，我国《刑法》338条污染环境罪中的“违反国家规定”属于第三类，同时，该条“违反国家规定”之外的罪状，即“排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”的行为，又显然是具有侵害性的行为，因此属于第三类中的第二种情况。
如果“违反国家规定”之外的罪状描述的行为，不可能被其他法律法规所许可，即都是应当处罚的行为，则“违反国家规定”就只是在强调行为的违法性，并不具有实质意义，在确定犯罪时无需另行查明其内容，删除该表述也不影响犯罪的成立范围。例如，我国《刑法》222条虚假广告罪中“违反国家规定”之外的罪状对行为的描述为“利用广告对商品或者服务作虚假宣传”，由于该行为就是违反广告法等法律的行为，不可能存在被广告法等法律法规所部分许可进而正当化的情况，在认定犯罪时无需再去找寻被违反的国家规定，“违反国家规定”在这里也没有实质意义。[7]
如果“违反国家规定”之外的罪状所描述的行为，有可能被其他法律法规所部分许可，则表明刑法分则中已经描述的行为并非都需要处罚，必须做进一步的限制，将被其他法律法规所许可的部分行为从犯罪中排除。如此，一个行为是否需要处罚，取决于其是否因为违反相关国家规定而不被“许可”。此时的“违反国家规定”，对犯罪的成立范围具有实质性的影响，在认定犯罪时必须查明被违反的国家规定；如若找不到被违反的国家规定，则不能认定相应犯罪的成立。
于是，判断我国《刑法》338条污染环境罪中的“违反国家规定”是否对犯罪的成立范围具有实质意义，就是要判断“排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”的行为，是否存在被其他法律法规“许可”而正当化的可能；是否具有被“许可”的可能性，与该行为是侵害何种法益的行为密切相关。因为侵害某些法益的行为不可能被其他法律法规部分许可，例如侵害人的生命、健康的行为；[8]侵害另一些法益的行为则可能在一定程度上被许可，受害方有容忍义务。因此，以下笔者结合污染环境罪的保护法益，对污染环境罪所处罚的行为进行定性分析。
三、污染环境罪中处罚的行为之定性
需要说明的是，我国《刑法》338条虽然规定在该法“妨害社会管理秩序罪”章，但据此笼统认为污染环境罪的保护法益为国家环境管理秩序或者国家环境保护制度，[9]并不合理。
首先，这种法益观无法从实质上为行为定性。从形式上看，违反国家规定可以说是违反了某种行政义务，对其科处刑罚，可以促使该行政义务的实现，从而维护国家环境管理秩序或国家环境管理制度。但是，“行政法规并不仅仅在于为了强制国民服从而对国民施以命令或禁止，还在于行政主体为了维持或实现其所认定的有价值的事态或关系，从而做出命令或禁止”，[10]因此行政义务的确定或行政命令的发出，不过是实现一定目的的手段。通过刑罚进行担保的，其实是该行政义务或行政命令试图实现的目的。即便认为污染环境罪保护的是国家环境管理秩序或国家环境保护制度，也必须明确怎样的秩序和制度才是值得保护的，通过秩序和制度保护的利益究竟是什么。只有如此，才能判断污染环境罪处罚的行为究竟是何种性质。
其次，当刑法分则条文中不仅规定了行政义务的违反，也规定了其他的侵害结果时（也就是所谓的行政违反加重犯），则该犯罪完全可能是一种自然犯，例如交通肇事罪。[11]此时就必须确定该自然犯侵害的具体法益是什么，该法益显然不能是一种社会管理制度。如前所述，我国《刑法》338条中除了“违反国家规定”外，还存在与之内容不同的侵害行为和侵害结果的描述，因此，我国《刑法》338条规定的完全可能是自然犯，必须确定其可能侵害的具体法益。
法益的实质是客体对主体的效用，体现为客体与主体的某种关联。毋庸置疑的是，无论从修改前的我国《刑法》338条来看，还是从上述司法解释来看，环境对人具有生命健康上的效用，即在生命健康的维持方面，环境与人存在关联。人依赖环境而生存和生活，需要呼吸空气、饮用水、摄食土壤中生长出的作物，需要一刻不停的与环境进行物质和能量的交换。机体的正常运转需要摄入的物质应达到一定的标准。空气、水体和土壤的污染，极可能导致摄入物质无法达到最低保障标准限度的要求，影响机体的正常运转，侵害人的生命健康。环境污染最早引起人类的重视，也是因为其导致了人类生命健康的重大侵害。因此，公众的生命健康是环境犯罪保护的法益，排放、倾倒、处置有害物质于环境中，触发环境与人的健康方面的关联，从而给人的生命健康造成侵害或威胁的，是需要处罚的环境污染行为，也是典型的公害行为。
然而，环境是人类生存、发展的基础，具有多种机能，因此对其的侵害未必与人的健康有关。[12]也就是说，环境能够满足人们多方面的需求，环境的效用不限于健康方面的效用，环境也是人之为人的生活条件。[13]无法还原为人的生命、健康的利益，即不同于“公害”的环境污染在社会生活中的确存在。[14]也就是说，环境损害包括环境影响导致的一般损害（广义的环境损害）和人格利益、财产利益损害以外的损害（狭义的环境损害），[15]后者被称为纯粹环境损害。[16]民法上之所以在不法行为中讨论纯粹环境损害，就是因为这种损害无法还原为人的生命、健康侵害，因此无法以一般的民法原理应对。[17]纯粹环境损害是对环境本身的损害，所损害的利益被称为纯粹环境利益[18]。海洋油污污染就是侵害这种“环境利益”的典型例子。对于这种与人的生命健康无关的环境损害，其法益如何界定，是确定污染环境罪保护法益的关键。
一种观点认为，这种与人的生命健康无关的法益是所谓的生态法益，[19]即法益的主体不再是人，而是生态系统本身。这种观点存在较大疑问。
刑法上的法益必须具备“经验的实在性”与“对人的有用性”。[20]经验的实在性意在避免法益的精神化；对人的有用性，源于法是为人的利益而制定这一法的本质属性的要求。基于此，就不能因为环境犯罪保护的对象是环境，而认为环境法益是与人无关的生态法益。
法益由法益的客体和法益的主体共同构成，法益的客体多种多样，但法益的主体只能是人。因为法是人类为了人类制定的规则，只有以人类为评价基准才能计算法益侵害的大小，不以人类为主体就无法适用法律。[21]人只能为人立法，不能为非理性的生物立法，[22]因此所谓的与人无关的生态法益，不过是将人的世界观强加给动物，是从人的立场确定的动物的利益，而不是从动物的立场确定的动物的利益，[23]这使得所谓的与人无关的生态法益本身就缺乏正当性的基础。这种观点也会导致利益判断失去标准。因为利益相对于不同的主体具有相对性，当存在不同主体时，法益便无法确定。
在法益的确定上，必须区别法益的客体和法益的主体。法益的客体并不是法益本身。例如财产罪的保护法益并非财物，而是人的财产权，财物只是财产权的载体，是法益的客体，人才是法益的主体。所谓的生态利益也是如此。环境或者生态系统本身，只是法益的客体，人仍然是生态法益的主体。离开人而单独论述环境并不恰当，环境侵害只有在与人有关系时才具有意义。[24]保护环境、使环境免受人的攻击，并不是为了环境本身，而恰恰是为了人自己。“保护环境的最终目的仍是保护人类利益”。[25]因此，确定生态利益的保护范围，仍然需要以其对人的有用性为标准。
另一种观点主张与人的生命健康无关的法益是环境权，[26]但将环境权作为法益也存在问题。
首先，环境权的性质并不明确。民法上的环境权概念，原本是为了制约与人的生命、健康、财产无关的、导致环境状态发生变化的行为，而作为个人权被提出的。但个人权以个人利用自由为理念，具有排他性，违背要求公众在利用上相互制约相互协调的环境利用原则。[27]也就是说，环境权论的最大问题在于环境损害的集团性、扩散性与权利的个别性、限定性之间的矛盾。[28]为解决这一问题，不限定主体、不属于个人权的自然享受权被提出。[29]但自然享受权在以个人权利为基础的民事权利体系中没有位置，也欠缺创造的法律依据。[30]因此，环境权是个人权还是集体权，在民法上依然不明确。
其次，环境权的抽象性也不符合刑法法益的具体性要求。民法上的环境权，是对环境抽象概括的权利，不区别其中各个具体利益，这种环境权的内容、范围、构成要素都不明确。刑法的保护对象必须具有明确性，因此上述意义的环境权作为刑法的保护对象并不合适。[31]将内容没有限定的环境权作为法益，将导致刑法的保护范围无法限定，违反法益概念的明确性。[32]即便依据不同的环境要素分别讨论人享有的权利，环境权的内容也未必明确。例如，清洁空气权、清洁水权虽然是基于环境要素的分别表述，但也不能说内容明确。
水、大气等环境介质，对维持人之为人的生活至关重要，良好的环境是人类健康发展的前提条件。伴随工业的发展，人口的集中，清洁的水、干净的空气、洁净的土壤不再唾手可得，随心可享，而是逐渐具备了稀缺性和价值性。环境由“自由物”到“价值物”的变化，使得环境具备了作为利益进行保护的要件。[33] “环境，正是因为其稀缺性，才使得其作为被利用时应当支付使用费的对象，具备了经济价值”，[34]环境的这种稀缺性和价值性，使得其与传统的财产在机能上近似。就如个人财产以完整的状态存在对于个人具有一定的价值一样，环境以完整状态存在本身，对公众就具有一定的价值。环境和一般的个人财产相比，只是归属主体不同。在对人的效用上，环境并不比一般个人财产低。既然承认个人对属于个人的财产的享有，就没有理由否认公众对属于公众的环境的享受。
因此笔者认为，这种环境与人的关联，意味着环境作为全体国民的“公共财产”意义上的有用性，笔者将此称为“环境效用”。这是一种与人有关的、人的生态法益，[35]法益的客体突破传统局限，扩大至生态，主体仍然是人。这样不仅不切断环境法益与人的关联，而且扩大了人的利益的范围，不再将环境与人的关联限于人的生命健康。侵害环境的行为，即便不会对人的生命健康造成实害或危险，也可能给公众带来类似财产性质的侵害。
具有环境效用的环境介质，必须具有以下特征。第一，环境本身必须能够满足公众一定的需要，能够维持人之为人的生活。也就是说，环境本身具有一定的价值，能够提供一定的生活条件，能作为人的生活基础发挥作用，具有保护、保全的必要性。第二，人类长期生活在该环境中，对环境产生了依存。也就是说，人类建立了与环境的联系，将环境作为一种自然“设施”加以利用，并且这种利用状态是长期地事实上形成的状态。因此，环境效用不是一种理念或想象，而是具备现实性的法益。此外，环境效用的主体，也不是抽象的、一般的人类，而是正在利用该环境的特定地域的公众。
综上，污染环境罪的保护法益为公众的生命健康和环境效用，我国《刑法》338条中规定的行为是侵害公众的生命健康或者环境效用的行为。为论述上的方便，笔者将前者称之为公害型环境污染行为，将后者称之为环境效用侵害型环境污染行为。以此为依据，可以将最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2016］29号，以下简称：环境犯罪司法解释）第1条中列举的、能够构成污染环境罪的17种具体情形进行归类，[36]以便在下文分别讨论两种不同性质的污染环境行为时可以对环境犯罪司法解释进行相关评述。
第一，几乎没有争议的是，环境犯罪司法解释第1条的第15项、第16项和第17项规定的行为，属于侵害公众生命健康的行为。
第二，同样几乎不存在疑问的是，环境犯罪司法解释第1条第10项、第11项、第12项和第13项规定的行为，属于给环境效用造成侵害的行为，其中既包括对生态环境整体的损害，也包括对其中资源的损害。
第三，通常有争议的是，环境犯罪司法解释第1条第1项到第5项规定的行为。虽然有不少观点主张将其解释为抽象的危险犯甚至行为犯，[37]但笔者认为，根据环境犯罪司法解释第16条的规定可以推知，构成污染环境罪必须有造成环境污染这一结果，因此对这些行为的处罚仍然要求污染物接触到环境介质，如此，这些行为也是侵害环境效用的行为。
第四，略有模糊的是，环境犯罪司法解释第1条第14项规定的行为。疏散、转移群众，既可能是因为污染物威胁了公众的生命健康，也可能是因为环境本身遭到的破坏使其不再适宜居住，因此该项规定的行为既可能是侵害公众生命健康的行为，也可能是侵害环境效用的行为。
第五，值得质疑的是，环境犯罪司法解释第1条第6项、第7项、第8项和第9项规定的行为。第6项规定的是受过两次行政处罚又再次污染环境的情形，其将严重污染环境理解为“多次实施，屡教不改”。然而，严重污染环境是为了限制法益侵害的程度，之前因为实施法益侵害程度轻的行为而受到过行政处罚，并不能说明此次实施的污染环境的行为的法益侵害程度一定重，因此该规定不合理。第7项、第8项和第9项中的违法所得，都只是表示污染环境行为存在或程度严重的间接证据，可以将其作为一种证据推定，但不宜将其作为构成犯罪的实体规定。
此外，环境犯罪司法解释第1条第9项中的公私财产，按照笔者对环境法益的理解，应当指的是环境本身的价值，包括经济价值和生态价值。虽然环境犯罪司法解释第17条第4款将“公私财产损失”解释为，污染环境的行为“直接造成财产损毁、减少的实际价值，为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用，以及处置突发环境事件的应急监测费用”，但笔者认为，环境犯罪司法解释第1条第9项指的是造成严重环境效用侵害的类型，因此公私财产的损失应当是表征环境效用损害程度的损失，“为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用”自然属于此类，但对“污染环境行为直接造成财产损毁、减少的实际价值”则应当进行限定，不包括不表征环境效用损害的单纯财产损失；“处置突发环境事件的应急监测费用”并表征环境本身的损害程度，只是单纯的财产损失。[38]
如此，我国《刑法》338条的污染环境罪中的行为可以分为公害型环境污染行为和环境效用侵害型环境污染行为，环境犯罪司法解释第1条第15项到第17项属于前者，第1项到第5项、第9项中的造成公私财产损失的行为、第10项到第13项属于后者，第14项既可能属于前者，也可能属于后者。这两类行为是否具有被其他法律法规部分许可的可能性，其中的“违反国家规定”各自具有怎样的含义，以下笔者将分别讨论。
四、公害型污染环境罪中的“违反国家规定”
公害型污染环境行为是否存在被其他法律法规部分许可的可能性，存在争议。例如，日本的公害罪法虽然没有采用从属于行政的规定方式，但也有学者主张对环境污染引起不特定或多数人健康侵害的行为的规制，应当行政先行，也就是说，对公害犯罪的规制，应当设置环境基准，规定有害物质排出的容许范围。[39]然而该观点遭到了批评。持批评态度的学者认为，上述观点将公害视为了伴随企业活动、产业开发的必要的恶，主张公众的生命、健康以及良好生活环境的保持应当与产业发展相协调，由于企业活动会带来经济的发展和国民生活的丰富，国民应当在一定程度内忍受侵害。不过，公害并非正当生产活动伴随的必要的恶。至少直接侵害公众健康的公害毫无疑问为刑事犯，不是单纯以不遵守排出基准为理由进行处罚的法定犯或行政犯。环境基准中尚未规定的有害物质排出行为也可能成为公害犯罪的处罚对象。[40]给健康带来直接危险的公害行为，是对人的身体的犯罪，其具有的刑事犯的实质不能否定。[41]环境破坏行为对人的基本利益造成侵害或有侵害之虞时，无论是否违反行政规定，都成立犯罪。[42]
在我国，也有学者主张，环境犯罪的成立以存在环境管理和污染防止方面的行政规定违反为必要，在没有违反行政规定的场合，说明在行政法上不认为该行为是违法行为，或者说在行政法规定的标准内所实施的行为就是可容许的行为，既然该行为并不为行政法所禁止，则刑法上自然更不能作为犯罪处罚。[43]对此观点，笔者难以认同。
我国侵害公众生命健康的犯罪主要被作为危害公共安全的犯罪，规定在我国《刑法》分则的第二章，其中与公害型污染环境罪最接近的投放危险物质罪中，并没有“违反国家规定”一类的限制处罚行为范围的规定。既然一般的投放危险物质的行为不存在被其他法律法规部分许可的情况，则向环境介质中投放危险物质的行为也没有理由可以被其他法律法规部分许可。即便排放等行为是符合标准的，在造成公众生命健康侵害时，也不能认为排放因为欠缺违法性而不构成犯罪（不排除因为行为人欠缺责任要件而不成立犯罪），“与当地居民的人生健康安全相比较，排污致损行为就不能认为是《刑法》所允许的危险”。[44]
我国司法实践中也是如此处理的。《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条后句规定，“污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持”。正如研究者指出的，“行为人关于排放未纳入环境标准的物质不需要承担责任的抗辩，仅能作为免责事由予以审查”。[45]在“吕金奎等79人与山海关船舶重工有限责任公司海上污染损害赔偿纠纷”二审民事判决书中，虽然铁物质未被纳入评价海水水质的环境标准，但法院明确指出：“无论国家或地方标准中是否规定了某类物质的排放控制要求，或排污是否符合国家或地方规定的标准，只要能够确定污染行为造成环境损害，行为人就须承担赔偿责任。”[46]这虽是关于侵权责任的规定与判决，但从中可以清楚的看出，排放没有排放标准的有害物质造成损害的，行为的不法性仍然存在，并没有因为行政法律法规没有禁止，而认为该行为没有违法性。
也许有一种反对意见会认为，既然公害型污染环境行为和投放危险物质的行为类似，且两者都需要公共危险的产生，那么如果不认为污染环境行为需要“违反国家规定”的限制，就会造成污染环境罪与以危险方法危害公共安全罪的高度重合，又由于以危险方法危害公共安全罪的法定刑重于污染环境罪，则会造成污染环境罪实质上被架空。对此，笔者认为，公害型污染环境行为与投放危险物质的行为虽然类似，且都是危害公共安全的犯罪，但以危险方法危害公共安全罪至少在发生具体的危险时才会受到处罚，至于污染环境罪，由于环境的重要性以及难以恢复性，可以认为只要具有抽象的危险即可处罚，这也是污染环境罪的法定刑低于以危险方法危害公共安全罪的法定刑的原因。在污染环境行为不只具有抽象的危险，还发生了具体的危险甚至实害结果时，就是环境犯罪司法解释第8条中所说的依照处罚较重的规定处罚的情况之一。
如此，既然需要具有抽象的公共危险就能成立污染环境罪，则环境犯罪司法解释第1条第15项、第16项以及第17项中所要求的造成多人中毒或数人伤亡的结果，就不合理，与其他的危害公共安全犯罪也不协调。
还有一种观点从刑法谦抑性的角度主张污染环境罪的成立必须以违反某种国家规定为前提。其主张者认为，法律首先要确认社会关系，才能保护社会关系。法律确认是通过构建权利义务对社会关系的第一次调整，由非刑事部门法中除法律责任条款或者说制裁性规则以外的部分承担；法律保护旨在保护被确认的社会关系，在其确认的权利义务关系被破坏时才发动，发挥法律保护机能的首先为非刑事部门法中的法律责任条款或者说制裁性规则，其次才是作为其补充的刑法条款。[47]因此，“‘从属性’并非是诸如环境犯罪等行政犯所独具的特征”，[48]所有的刑事犯罪，都是“‘前置法定性与刑事法定量的统一’，即犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定”。[49]于是，犯罪的认定和刑事法律的解释过程，“就是一个确定前置法，尤其是刑法所保障的前置法上的确定性法律关系的过程”，[50]而环境犯罪刑事立法所保障的前置法，就是环境行政法律法规。其所定量的内容，也必须围绕环境保护法律关系展开。[51]
诚然，规制环境犯罪的刑法规定并不会确认新的社会关系，这里的机能为保护已经被确认的社会关系。然而，规制环境犯罪的刑事立法所保护的前置法，在逻辑上，并不必然就是环境行政法律法规。确定规制环境犯罪的刑事立法所保护的前置法是什么，所保护的社会关系是什么，归根结底还是要根据法益进行判断。当污染环境罪所保护的法益也包括公众的生命健康时，就不能再认为其所保护的前置法只是环境行政法律法规。其所保护的前置法的范围显然已经超过了环境相关法律法规的范畴，也超过了行政管理性质的法律法规的范畴。即便认为此种情况下的污染环境犯罪的成立仍然以“违反国家规定”为前提，这里的“国家规定”的范围也不应只限于环境行政法律法规。
实际上，在污染环境的行为侵害了公众的生命健康时，的确可以说是侵害了某种已经被其他法律法规所确认的社会关系。不过，侵害公众生命健康的行为不可能被其他法律法规部分允许部分禁止，也就是说，侵害公众生命健康的行为都是破坏已经被确认的社会关系的行为，不存在侵害了公众的生命健康却没有侵害某种已被确认的社会关系的情况，因此即便认为公害型环境污染行为以“违反国家规定”为前提，该前提也是在所有情况下都被满足的，既然如此，删去该前提，对处罚范围不会产生任何影响，也就相当于“违反国家规定”没有实质意义。
还有一种观点是从环境污染行为判定的技术性角度提出的，其主张者认为：由于新的污染物、新的环境侵害方式的出现，首先需要专业性强的环境行政法律法规做出判断，设定标准，刑法应当从属于环境行政法律法规。[52]其实，该观点与上述谦抑性观点在逻辑上存在同样的问题，即都把污染环境罪预设为了只侵害环境本身的犯罪。如果要判断的只是行为是否造成了环境本身的侵害，的确需要专业性的判断，需要以排放标准等行政性规范确定的基准为依据。然而，当行为已然造成了作为最基本利益的人的生命健康的侵害时，并不存在需要专业判断侵害行为的问题，该行为的侵害性和其他侵害人的生命健康的行为一样明确，无需行政性规范确定的基准先行界定是否违法。
也有学者已经认识到，没有为行政法禁止的污染环境行为，无论从逻辑上说还是从现实上看，都仍然具有社会危害性，仍然可能成立犯罪，但污染环境罪以“违反国家规定”为必要，因此该行为不符合污染环境罪的构成要件，而是可能成立过失致人死亡罪、过失致人重伤罪或过失投放危险物质罪等过失犯罪。[53]
如前所述，公害型污染环境罪的场合，将“违反国家规定”理解为没有实质意义是合理的，且我国刑法分则中“违反国家规定”没有实质意义的情形也并不少见，因此没有必要对此做僵化理解，另找其他犯罪，只要承认这种情况也为污染环境罪的处罚范围涵盖即可。当然，笔者并不排除有关行为也可能构成其他犯罪，出现竞合。
综上，公害型污染环境罪，即因排放、倾倒、处置有害物质而侵害了公众生命健康的场合，与其他侵害公众生命健康的犯罪一样，不存在部分行为被其他法律法规许可的情况，不应当以其他法律法规的违反为犯罪成立的必要条件。这种场合下的“违反国家规定”不具有实质意义，即便删去，对公害型污染环境罪的处罚范围也不会产生影响。一旦出现给公众的生命健康造成抽象危险的情况，即满足公害型污染环境罪的违法构成要件，无须另行寻找被违反的国家规定。笔者于本文开头提到的樊爱东案，由于属于有害物质的排放、倾倒、处置侵害了人的健康而构成污染环境罪的情况，即属于公害型污染环境罪，因此无需考量具体违反了哪条国家规定，直接判决没有问题。
五、环境效用侵害型污染环境罪中的“违反国家规定”
（一）“违反国家规定”之必要
需要说明的是，环境效用虽然具有财产的性质，但只侵害环境效用的污染环境行为，不能作为使公私财产遭受重大损失的危害公共安全罪处理。因为重大公私财产的安全并非公共安全，我国《刑法》分则第二章危害公共安全罪中的“使公私财产遭受重大损失”，必须以危害不特定或者多数人的生命、身体安全为前提。[54]因此，单纯侵害环境效用的行为，与侵害财产的行为性质近似，不具有危害公共安全的属性，也正是出于这个原因，严重侵害环境效用行为的法定刑，远低于投放危险物质罪的法定刑。
既然环境效用是一种财产性的利益，对其的保护程度、对侵害行为的处罚力度自然会弱于人格利益。诚然，给环境效用带来不良影响的行为，无论有无法律禁止规定，原本就是侵害环境介质、损害环境效用的行为。然而，既然无法完全拒绝物质文明，就不得不忍受不超过排放标准的排放行为，[55]只要该排放行为不会给人的生命健康造成侵害或威胁。忍受的程度，需要结合污染物的危险性、当地人口密度、受影响的环境介质的性质，做出专业的判断，并进行统一的协调，且忍受标准可能多种多样且变动不定，因此，由行政性质的环境保护法律法规予以明确较为合适，这样既可以兼顾环境污染判断的专业性、灵活性，又可以保证刑法的稳定性、简洁性。可见，与公害型污染环境罪不同，环境效用侵害型污染环境罪需要对处罚行为设置一定的限度。此时，“违反国家规定”就具有划定处罚行为范围的实质意义，即必须是违反国家规定的侵害环境效用的行为，才可能成为刑法上污染环境罪的处罚对象；没有违反国家规定，又没有造成公众生命健康侵害或威胁的污染环境行为，即使造成环境效用的侵害，也不构成我国《刑法》338条的污染环境罪。
环境效用侵害型污染环境罪的成立，虽然以违反国家规定为前提，但并不能据此认为该犯罪就是伦理色彩淡薄的法定犯。[56]如果将法定犯理解为法规中明示了具体行为规范的犯罪类型，[57]则环境效用侵害型污染环境罪似乎可以说是一种法定犯。然而，之所以必须明示具体的行为规范，却并非如通常所认为的，是因为该犯罪不具有反伦理性，无法在社会伦理上进行否定的评价，违法行为的内容无法自明。[58]明示具体的违法行为的内容与行为不具有伦理违反性因而违法内容无法自明之间，没有必然的对应关系。
“我国刑法以‘行政违反＋加重要素’方式规定的犯罪，不一定是行政犯，完全可能是自然犯”，[59]有一类犯罪，将所有的侵害行为都作为处罚对象是不可能的。[60]这类侵害行为中的一部分不得不被允许，因此必须将应当处罚的行为的范围，通过法律法规的规定予以明确化。这种行为的违法性，并非由于法律法规的规定才存在，而是本来就具有伦理违反性。法律法规的规定只不过是为处罚范围划定了界限而已，或者说，法律法规的规定，是一种例外的正当化事由。环境犯罪就是这类犯罪的代表。因此，环境效用侵害型的污染环境罪，并非“法律有规定才存在”的犯罪。不能说向河川中排放污染物的行为，在没有侵害人的健康、只造成鱼虾类的损害时，本来就不是犯罪，只有在超过排放标准或违反行政命令时，才属于犯罪行为。[61]
故而，给环境带来不良影响的行为，并非不具有伦理违反性，其违法性并非只有在法律法规有规定时才被赋予。只是因为不可能完全禁止，才不得不忍受一定的侵害行为。即便没有达到排放标准的排放行为，也应当衡量技术开发的可能性和产业的必要性去尽量避免。[62]必须摒弃排放危害性不大的有害物质就可以随心所欲的观念。[63]
（二）“违反国家规定”之适用
如前所述，没有侵害公众的生命健康、仅侵害了环境效用的行为，有可能被某些国家规定部分许可，因此需要通过寻找相关的“国家规定”来明确需要处罚的行为的范围。如此，这里的“国家规定”，就不能是任意的规定，而必须是与污染环境罪的处罚范围有关的规定。于是，怎样的“国家规定”才与污染环境罪的处罚范围有关，就需要探讨。
“违反国家规定”犯罪中的刑罚，直接作用是保障正常的行政管理活动，维持行政秩序。这与同时保护法益并不冲突。因为行政管理活动进行和行政秩序的确立，根本上是为了维护公民或国家的利益。例如交通秩序和交通管理活动本质上是为了保护参与交通活动的主体的生命安全。实际上，“在行政职能深入社会生活的现代社会,严重违反行政法规范的行为具有不可忽视的社会危害性”。[64]因此，行政违法行为中，既有违反了行政秩序从而造成法益侵害或法益侵害危险的行为，也有单纯违反行政秩序的行为，即“行政违法行为同样可以划分成与伦理道德密切相关的部分和不太相关的部分”。[65]前者与刑事违法只是量的区别，在违法情节严重或结果重大时，完全可能被科处刑罚；后者与刑事违法具有质的区别，无论违法的情节或后果多严重，都不能对其科处刑罚，否则就是以刑罚保障纯粹的行政秩序，不符合刑法的法益保护原则。
概言之，“行政违反加重犯的实行行为，并不是单纯的行政违反行为，而是具有引起特定犯罪结果的紧迫危险的行为”。[66]因此，违反行政管理性质的法律法规的行为中，可能成为刑法上“违反国家规定”的行为的，必须是本身侵害了法益或包含了法益侵害的危险的行为。在刑法规定需要造成严重后果才构成犯罪时，严重后果必须是行政违法行为本身造成的结果或包含的法益侵害危险的现实化。具体到污染环境罪，就是本身侵害了环境效用或者包含侵害环境效用的危险的行为。只是单纯违反行政秩序的行为，不包含法益侵害的危险，不属于污染环境罪中的“违反国家规定”。如违反我国《大气污染防治法》20条第2项“篡改或伪造监测数据”逃避监管排放污染物，但没有超过排放标准的，不属于污染环境罪中违反国家规定的排放、倾倒、处置行为，[67]因此，环境犯罪司法解释第1条第7项的规定并不合理。
对于可能侵害环境效用的“违反国家规定”的行为，我国《刑法》338条大致划定了范围，即与“排放、倾倒或者处置”有关的国家规定。这其中，排放和倾倒行为都是作用于环境介质的，都是可能造成环境被污染、环境效用被侵害的行为，因此违反有关排放行为和倾倒行为的规定的，通常属于污染环境罪中的“违反国家规定”。
处置行为则比较复杂。处置只表明行为是作用于有害物质的，并不像排放、倾倒一样也蕴含了有害物质的去向，因此并不必然意味着被处置的有害物质会流向环境介质，即处置有害物质的行为不一定是内含污染环境的危险的行为。例如，行为人在未取得危险废物经营许可证的情况下，从事废旧电瓶的回收业务，为回收其中的铅块，对属于国家危险废物的废铅酸电池进行拆解的，其行为按照《危险废物经营许可证管理办法》31条的规定，虽然属于“处置”行为，但《危险废物经营许可证管理办法》中的处置是一种内部利用行为，刑法中的“处置”则是与排放、倾倒并列的向外的“包含一种废弃意思的处理安排”。[68]笔者对处置行为一定要包含废弃的意思持异议，[69]但污染环境罪中的处置行为必须是指向环境介质的对外的处理安排，因为只有这样的处置行为才蕴涵污染环境的危险；广义的处置行为中包含的这种只作为内部利用行为的处置行为，不内含污染环境的危险，不属于我国《刑法》338条中的处置行为。环境犯罪司法解释第16条也规定，从危险废物中提取物质作为原料或燃料的，只有具有超标排放污染物、非法倾倒污染物等违法造成环境污染的行为时，才属于“非法处置”危险废物。
由此可知，“即使是相同的文字，如果所处的具体语境不同,所结合的具体事态不同，所实现的具体目的不同，也会具有不同的含义”。[70]行政违反加重犯虽然属于对违反行政义务的处罚，对其构成要件进行解释需要在一定程度上参考行政法的规定，然而，决定刑法处罚范围的，是刑法的目的，即刑法设置某罪是为了保护什么；对刑法规定的违法行为的解释，必须考虑刑法本身的目的，而不能完全照搬行政法的规定。[71]因此并非所有违反行政性法律法规中有关处置行为的规定的，都属于我国《刑法》338条的“违反国家规定”，只有当被处置的有害物质的去向指向环境媒介时，有关处置行为的规定才属于我国《刑法》338条中的“国家规定”；与上述案例中的内部处置行为有关的“国家规定”，就不属于我国《刑法》338条中的“国家规定”。
如前所述，环境犯罪司法解释中第1条第1项到第5项、第9项到第14项，可以理解为是对侵害环境效用的“严重污染环境”的行为的例示，于是成立污染环境罪不仅需要造成上述条项中的结果，还需要违反相应的国家规定。然而，我国《水污染防治法》58条第2款规定，“禁止在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染
